Мои Конспекты
Главная | Обратная связь


Автомобили
Астрономия
Биология
География
Дом и сад
Другие языки
Другое
Информатика
История
Культура
Литература
Логика
Математика
Медицина
Металлургия
Механика
Образование
Охрана труда
Педагогика
Политика
Право
Психология
Религия
Риторика
Социология
Спорт
Строительство
Технология
Туризм
Физика
Философия
Финансы
Химия
Черчение
Экология
Экономика
Электроника

Часть вторая. Досудебное производство 30 страница



75. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.

76. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.

77. В чч. 4 и 5 к.с. законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. "До начала обыска" данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

78. Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к к.с. утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск "продолжается"*(960) или "завершается"*(961). Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается. Но когда же он может быть начат?

79. Буквальное толкование закрепленных в чч. 4 и 5 к.с. положений позволяет приступить к "началу" обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто "до начала", а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

80. Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в к.с. Тем не менее при существующей редакции к.с. мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

81. Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового.

82. Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 к.с., прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.

83. Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска. "Предложение" добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

84. В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить, кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.

85. В к.с. четырежды законодатель употребляет термин добровольно. В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому "добровольно" выдать подлежащие изъятию объекты и каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их "добровольной" выдачи. В ч. 6 - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца "добровольно" открыть помещение. А в ч. 13 - о необходимости отражения в протоколе обыска, "добровольно" ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?

86. Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно понятие "добровольно" следует толковать в широком смысле - как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то "добровольно выдано" и "добровольно открыто", делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).

87. И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным"*(962). Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов*(963). Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум, в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов"*(964), не безупречна.

88. В ч. 5 к.с. речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - понятие "добровольная сдача" "огнестрельного оружия, его основных частей (комплектующих деталей к нему), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", "наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов" (примечания к ст. 222, 223, 228 УК). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.

89. У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. "Добровольная сдача" в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК); незаконных приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК).

90. И об этом следует помнить. Смешение этих понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт "добровольной выдачи" владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда.

91. Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств"*(965), добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место только, когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается. Соответственно, указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.

92. Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации действует правило, закрепленное в ч. 3 п. 19 постановления пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14, согласно которому "добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом". К аналогичному выводу приходят и другие ученые*(966).

93. В ч. 5 к.с. законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.

94. Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все "подлежащие изъятию" предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и, напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.

95. Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 к.с. предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 к.с., обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.

96. Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:

а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;

б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;

в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).

97. Картина не будет полной, если не назвать еще одну - четвертую - группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным. Это "разыскиваемые лица".

98. К "подлежащим изъятию" в значении, употребленном в ч. 5 к.с., следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправдана уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.

99. Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать ни кого не оправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 к.с., обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.

100. Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И соответственно обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).

101. В постановлении о производстве обыска отражается, "какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию". Данная рекомендация в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими является форма, длинна, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.

102. Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие "каких именно предметов, документов, ценностей" направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть не известно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.

103. В ч. 5 к.с. закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как "отсутствие оснований", "опасение", "сокрытие" предметов (документов и т.п.), и что значит "не производить обыск".

104. Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.

105. С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:

а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;

б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);

в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.

106. Ситуация когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.

107. Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 к.с., не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 к.с.

108. Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 к.с.) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и таким образом при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.

109. Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее существование таковой нельзя полностью отрицать и соответственно на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.

110. Формулировка ч. 5 к.с. указывает также на то, что до вынесения постановления о производстве обыска (принятия соответствующего судебного решения) у следователя (дознавателя и др.) при наличии к тому фактических оснований есть право вынести таковое (возбудить соответствующее ходатайство) и после чего произвести обыск. Когда же постановление вынесено, следователь (дознаватель и др.) обязан, как минимум, осуществить действия, предусмотренные чч. 4 и 5 к.с. И если после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) у следователя (дознавателя и др.) останутся фактические основания производства обыска и при этом возникнут фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому предложено выдать, он продолжает быть обязанным приступить к обыску. Если же в рассматриваемой ситуации фактические основания опасаться сокрытия истребуемых предметов (документов и т.п.) отсутствуют, но есть фактические основания производства обыска, производство обыска является правом следователя (дознавателя и др.).

111. Подведем итог:

а) если имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, следователь (дознаватель и др.) обязан приступить к обыску;

б) когда имеются фактические основания производства обыска, но отсутствуют основания опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.), следователь (дознаватель и др.) вправе произвести обыск. Именно этот случай урегулирован ч. 5 к.с.;

в) при одновременном отсутствии фактических оснований производства обыска и фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы, права производства обыска следователь (дознаватель и др.) лишается.

112. Что же подразумевается под основаниями опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), о которых идет речь в ч. 5 к.с.? Отсутствие фактических оснований производства обыска не следует путать с отсутствием оснований опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Говоря об основаниях опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), законодатель подразумевает фактические основания, но не производства обыска, а несколько иного рода. Фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.) - это определенного рода доказательства (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), вызывающие возникновение у следователя (дознавателя и др.) опасений сокрытия обыскиваемым предметов (документов и т.п.), которые перед началом обыска было предложено выдать.

113. Говоря об опасении (основаниях опасаться), законодатель не определяет степени этого состояния внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.). В этой связи представляется возможным максимально расширительное толкование использованного в ч. 5 к.с. термина. Иначе говоря, рекомендуется считать, что "основания опасаться" имеются во всех случаях, когда наличествует подтвержденная доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией) хоть малейшая вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому было предложено выдать.

114. Следователь (дознаватель и др.) может опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Что понимает законодатель под сокрытием таковых? Формы сокрытия предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, могут быть различны. Таковыми могут быть различного рода действия. Сокрытие вполне может выражаться и в бездействии. К тому же совсем не обязательно, чтобы сокрытием предметов (документов и т.п.) занимался сам обыскиваемый. Бездействие по сокрытию предметов (документов и т.п.) может исходить только от него, а при отсутствии обыскиваемого - от совершеннолетнего члена его семьи (представителя организации при обыске в помещении организации). Однако действия по сокрытию предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, вполне может осуществить и любое иное лицо, как приглашенное для участия в обыске, так и иное.

115. В этой связи следует отметить, что независимо от того, осуществление какой из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) предполагается, и кем она может быть осуществлена, при наличии такой возможности следователь (дознаватель и др.) всегда будет должен приступить к производству обыска. И наоборот, констатация отсутствия вероятности существования какой-либо из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) должна быть безусловной. Только в этом случае со следователя (дознавателя и др.) снимается обязанность приступить к производству обыска. Хотя в предложенных условиях, при наличии фактических оснований производства обыска, он не лишается права произвести это следственное действие.

116. Хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. В ч. 5 к.с. законодатель говорит о сокрытии не любых предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Здесь упоминается только о тех из них, которые следователь (дознаватель и др.) предварительно предложил добровольно выдать. Таким образом, ситуация, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 к.с., возникает, когда имеется возможность обнаружения в процессе обыска иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к уголовному делу. Отсутствие обязанности при наличии права производства обыска у следователя (дознавателя и др.) существует, когда вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, бесспорно, отсутствует, но имеется вероятность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Понятно, что при этом в распоряжении следователя должны иметься также фактические основания производства обыска. И не обязательно, чтобы эти иные предметы (документы и т.п.) кто-то пытался скрыть.

117. И еще один момент. Невозможна ситуация, когда бы при наличии фактических оснований производства обыска одновременно отсутствовали и вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые необходимо было выдать, и возможность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если нет возможности обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, не будет и предположения, что в искомом месте (у данного лица) находятся предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела. А это значит, что в предложенной ситуации будут отсутствовать фактические основания производства обыска.

118. В ситуации, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 к.с., следователь (дознаватель и др.) может не производить обыск. Это означает, что он не осуществляет дальнейших поисковых действий, ничего не изымает, помимо того, что было добровольно выдано и сразу после выдачи истребованных предметов (документов и т.п.) приступает к осуществлению действий, которые предусмотрены чч. 7, 10, 12, 13 и 15 к.с. Несмотря на то, что обыск в том значении, которое в него вложено чч. 4 и 5 к.с., не осуществляется, протокол этого следственного действия все равно составляется.

119. Часть 6 к.с. посвящена вопросу вскрытия помещений, если владелец отказывается добровольно открыть таковые.

120. Вскрытие, о котором ведет речь законодатель, следователь (дознаватель и др.) вправе осуществить лишь "при производстве обыска". Словосочетание "при производстве обыска" употреблено не только в ч. 6 к.с. Оно использовано также при формулировании положений, закрепленных в чч. 9 и 11 той же статьи. В ч. 10 применено аналогичное понятие - "при обыске".

121. "При производстве обыска" ("при обыске") означает - в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается обыск непосредственно после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, или же после отказа осуществить эту выдачу. Оканчивается обыск вместе с окончательным оформлением протокола обыска. Несмотря на то, что согласно ч. 1 ст. 166 УПК протокол обыска может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока он не завершен у следователя (дознавателя и др.), всегда есть возможность (при наличии к тому оснований) вскрыть помещение, если владелец отказывается добровольно его открыть.

122. Таков же должен быть подход к изъятию предметов и документов, изъятых из оборота, о котором упоминается в ч. 9 к.с., и характеристике лиц, присутствующих при производстве обыска (при обыске). О последних речь идет в чч. 10 и 11 названной статьи.

123. При производстве обыска помещения "могут вскрываться". Так гласит ч. 6 к.с. А это значит, что даже при наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.) не обязан вскрывать помещение. Ему предоставлено соответствующее право, обеспеченное государственным принуждением.

124. Что же понимается под вскрытием помещения? Вскрыть - значит, сделать доступным проникновение в помещение. Степень проникновения в помещение должна позволять следователю (дознавателю и др.) осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, изъять таковые.

125. Законодатель ограничивает формы вскрытия такими обязательными условиями осуществления данного процессуального действия, как отказ владельца добровольно открыть помещение и недопустимость не вызываемого необходимостью повреждения имущества. При соблюдении данных требований вскрытие может осуществляться любым не запрещенным законом способом.

126. Интересен вопрос, касающийся того, что следователь (дознаватель и др.) вправе вскрыть? В ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР говорилось о праве следователя вскрывать помещения и хранилища, причем только запертые. Законодатель изменил формулировки. Для чего он это сделал, трудно предположить. Но теперь, если сравнить положения ч. 6 ст. 182 действующего УПК с теми, которые регулировали данный вопрос ранее, и буквально их истолковать, можно сделать вывод, что в настоящее время следователь (дознаватель и др.), с одной стороны, не вправе вскрывать хранилища, с другой - помещения может вскрывать и незапертые.